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用人单位招录劳动者，通常都有试用期。试用期如同男女之间的恋爱期，可以让用人单位与劳动者之间相互了解考察，为此后双方建立较稳定的劳动关系打下基础。良好的开端是成功的一半。试用期内有“雷区”，作为用人单位，如何在劳动合同中防控相关法律风险呢？笔者汇总以下“雷区”，来具体看看：
一、试用期随意解除劳动合同。劳动者和用人单位建立劳动关系，一般经历试用期和转正两阶段。相比较转正的员工，试用期内解除劳动合同，用人单位具有一定的便利和优势。法律赋予了用人单位用工自主权，但是，法律对用工自主权的行使也有限制，权利不能被滥用。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条规定，在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位对所作出的解除劳动合同的决定负举证责任。可见，如果用人单位单方决定解除劳动合同，是需要符合一定的解除条件、解除程序的。如何认定劳动者在试用期内不符合录用条件？实践中，用人单位主要可从以下几方面把握：有明确的录用条件，该录用条件已告知劳动者，在试用期内按录用条件对劳动者进行了有效考核评定，录用条件、考核结果等有充分的证据证明。值得注意的是，用人单位以不符合录用条件解除劳动合同的，必须在试用期内进行，否则，依据《劳动合同法》四十八条规定，将面临支付违法解除劳动合同的赔偿金或者恢复劳动关系的法律后果。笔者在任法官期间，曾审理过此类案件，原告用人单位以劳动者试用期不符合录用条件为由，诉求解除劳动合同，但起诉时已超过试用期，该案最终以用人单位败诉结案。
也许有人会问，试用期内，假如遇到新招录的男员工生病、女员工怀孕，导致缺勤率高，用人单位能否以不符合录用条件来解除劳动合同呢？从用人单位角度来说，招录新人，就是“一个萝卜一个坑”，现在新人初到就要“泡假”，不能发挥预期作用，用人单位情何以堪？对照法律，虽然《劳动合同法》第四十一条禁止性规定中未包括上述情形，法律对这点暂时也没有相应的规定，用人单位对此还是要谨慎对待的。虽然，劳动法修改呼声较大，但在目前的法律框架下和司法环境中，还是倾向于对劳动者的保护。如果用人单位在上述情形下单方解除劳动合同，会冒较大的法律风险。不过，笔者认为，从法律规定试用期的立法本意分析，试用期就是用人单位与劳动者在工作过程中相互考察的期间；既然是考察，劳动者理当上岗正常工作；现其因故不能出勤，致使试用期大打折扣，或名存实亡，用人单位显然无法实现考察目的，这岂不是损害了用人单位合法权益，也有悖立法的初衷和本意？法律理应公平保护各方的权益，避免当事人利益的失衡。所以，笔者认为，为平衡和兼顾用人单位和劳动者的权益，上述情况中的试用期可以顺延。
二、没有与劳动者签订书面劳动合同。刚招录的劳动者，用人单位不了解其业务水平、工作能力、敬业精神等如何，不少用人单位因此有所顾虑，便将签订劳动合同的事暂时搁置，或者借故拖延。有的人错误地认为试用期不需要与员工签订书面劳动合同，等过了试用期再考虑签订书面劳动合同。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。这些都是法律对签订劳动合同的具体规定。与劳动者签订书面劳动合同，是用人单位的法定义务。如果用人单位违反以上规定，会有什么法律后果呢? 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。可见，如果因此发生劳动争议，用人单位依法需向劳动者支付双倍工资，这种规定是惩罚性的，对用人单位来说，显然是很不划算的。
三、劳动合同仅约定试用期。有些用人单位，主观上不愿意与员工订立较长期限劳动合同。比如，那些具有季节性生产任务的用人单位，或者用人单位遇到突击性生产任务的，或者用人单位某岗位暂时缺员需要临时替代的，等等。如果劳动合同仅约定试用期的，是不被法律允许的。《劳动合同法》第十九条规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。俗语云:“请神容易送神难”。劳动者的法律意识也在不断增强。有人戏说道：招聘走流程，解雇如打仗。如果劳动者要求试用期结束后维系劳动关系，由此双方发生争议的，劳动者向仲裁庭和法庭提供了仅有试用期的劳动合同，明显对用人单位不利。而且，如果仅约定试用期的，试用期满后又订立劳动合同的，视为连续订立二次固定期限劳动合同，此后合同期满，用人单位就要面临与劳动者订立无固定期限劳动合同了！这是不是因小失大了？对此，笔者建议，如果用人单位确有季节性用工需要，或者遇到突击性生产任务的，可以考虑劳务派遣用工形式。
四、设置的试用期限不符合法律规定。法律对试用期间分别设置了三个上限，分别对应相应的合同期限。《劳动合同法》第十九条第一款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”如果用人单位违反了上述试用期限，会有什么法律后果呢？《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”就是说，用人单位超过法律规定的期限设置试用期的，劳动者可以向劳动行政部门投诉并获得赔偿金。
需要指出的是，短期劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、非全日制劳动合同，均不得设置试用期。上述规定的目的，旨在鼓励用人单位与劳动者建立长期稳定的劳动关系。
五、试用期劳动报酬违反法律规定。劳动报酬是劳动合同中的必备条款之一。有些用人单位，任意扣减试用期员工工资，尤其对实行不定时工时制员工。《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》明确设定了最低工资限定性标准。该条例第十五条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”如果用人单位违反以上规定的，《劳动合同法》第八十五条规定，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
六、试用期没有为劳动者交纳社会保险费。社会保险主要指我们俗称的“五险”，这是国家通过多渠道筹集资金，对劳动者在因年老、失业、工伤、生育而减少劳动收入时给予经济补偿，使他们能够享有基本生活保障的一项社会保障制度。前段时间，笔者遇到一年轻人向我吐槽，说他新入职一家公司，公司按照惯例，一律不给试用期员工缴纳社保金，等新入职员工转正后，公司才考虑为其缴纳社保费。这种做法，明显损害了劳动者的合法权益。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法缴纳社会保险费。退一步说，即使员工同意不缴纳社会保险费，也是违法和无效的。如果劳动者在试用期内不幸发生工伤，《工伤保险条例》第六十二条规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”同时，社会保险行政部门有权责令用人单位限期补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，加收滞纳金；逾期仍不缴纳的，处以罚款。另一方面，如果劳动者因此与用人单位发生劳动争议，依据《劳动合同法》第三十八条规定：未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并可要求用人单位依法支付经济补偿金。用人单位本想省下一笔保险费、减少用人成本，结果可能会事与愿违，落得“鸡飞蛋打”。
常言说得好，没有规矩不成方圆。构建和发展和谐的劳动关系，需要依法订立、变更、履行、解除劳动合同。用人单位都需要录用新员工，如何应对试用期，我们的用人单位，特别是用人单位的HR，应做好充分准备。
上海汇业（合肥）律师事务所 计 小 龙 律师（协会法律顾问）
二О二О年十月
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